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21 jul
2016

A e-Financeira e o sigilo bancário e fiscal

Publicado em 21 de julho de 2016

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Valor Econômico

A e-Financeira e o sigilo bancário e fiscal

Por Rafael Oliva Gatto

Além das mudanças no cenário político, a Operação Lava-Jato também contribuiu para trazer holofotes a importantes questões jurídicas, dentre as quais estão os limites para atuação do poder público em investigações e a quebra de sigilos.

Trata-se do tema das liberdades e garantias individuais, do qual são espécies as questões do sigilo bancário e fiscal. No âmbito tributário, infelizmente, a tendência é forte no sentido da relativização desses direitos em favor da supremacia do interesse público em arrecadar tributos.

Esse foi o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) no recurso extraordinário (RE) 601.314 em que se analisou eventual violação do artigo 6º da Lei Complementar nº 105/01 ao artigo 5º da Constituição Federal, quando permitiu a quebra do sigilo bancário em procedimentos fiscais.

Sistema não pode partir do pressuposto que todos os contribuintes são potenciais fraudadores

Nesse ponto cabe fazermos uma importante distinção, qual seja, a de não confundir o sigilo bancário, que se refere ao dever das instituições financeiras em proteger as informações bancárias dos cidadãos sem divulgá-las a terceiros, com o sigilo fiscal, que se refere ao dever das autoridades fiscais de proteger as informações fornecidas pelos cidadãos em declarações tributárias sem divulgá-las a terceiros.

Pois bem, esses sigilos são direitos fundamentais do cidadão brasileiro consagrados na Constituição Federal como cláusulas pétreas, no artigo 5º, incisos X e XII.

O inciso XII do artigo 5º prevê uma exceção à garantia do sigilo em caso de ordem judicial para investigação criminal e, nesse sentido, a discussão no plenário do STF no RE 601.314 se deu em boa medida quanto à necessidade de decisão judicial que autorizasse a quebra do sigilo bancário dos contribuintes para viabilizar a investigação do Fisco.

Ocorre que nesse caso o STF entendeu não ser necessária qualquer decisão judicial para quebra do sigilo bancário para fins tributários, acatando, assim, a argumentação de que a intimidade dos cidadãos estaria protegida mantendo-se o sigilo fiscal, ou seja, a decisão privilegiou o interesse público da arrecadação tributária em detrimento do interesse privado do contribuinte.

Com todo respeito ao entendimento do STF, entendemos que este não é a melhor interpretação. A cláusula pétrea do artigo 5º da Constituição não admite relativizações, exceções ou qualquer tipo de leitura restritiva de direitos, sem que haja uma gravíssima motivação devidamente identificada por autoridade judicial.

Deve ser visto sempre com muito cuidado todo julgamento que relativiza as garantias individuais. Não por acaso o rol de proteções do artigo 5º da Constituição Federal foi elevado à condição de cláusula pétrea, hierarquicamente superior às demais disposições constitucionais.

Nesse caso, entretanto, discutiu-se uma situação específica de pessoa física que teve seu sigilo quebrado com um processo administrativo em curso na Receita. Diante disso, mesmo considerando esse precedente do STF, ainda é importante que se discuta a constitucionalidade da quebra do sigilo bancário na "e-Financeira".

Com base na Instrução Normativa 1571/15, a Receita Federal exige das instituições financeiras informações das movimentações de seus clientes em declaração eletrônica que deve ser encaminhada ao ambiente virtual do governo, chamado "SPED". Essa declaração é a e-Financeira.

Na e-Financeira as instituições são obrigadas a informar à Receita Federal dados de seus clientes como saldos, movimentações de recursos, pagamentos, rendimentos, aplicações financeiras, transferências e operações de câmbio.

Tais informações são repassadas para as autoridades fiscais sem que o contribuinte tenha conhecimento e sem que haja qualquer procedimento administrativo em curso tendente a verificar qualquer irregularidade fiscal do contribuinte.

Não é difícil argumentar, portanto, que a e-Financeira é inconstitucional, por quebrar o sigilo bancário dos contribuintes protegido no artigo 5º da Constituição e é ilegal, por não respeitar o artigo 6º da LC 105, que manda que a quebra do sigilo bancário pelo Fisco somente ocorra caso haja processo administrativo em curso.

Sobre a inconstitucionalidade, o Fisco pode defender que o STF já se manifestou a seu favor no RE 601.314, mas vimos que esse precedente tratava de caso em que havia um indivíduo sob fiscalização e a quebra se deu dentro de procedimento administrativo. Essa decisão não se aplica, portanto, para a e-Financeira.

É muito perigosa a supervalorização do interesse público em detrimento do interesse privado apenas pelo argumento de que é defensável fazer o bem a várias pessoas prejudicando o direito de apenas um indivíduo. Esse tipo de construção argumentativa é típica de regimes totalitários. Não se discute se o Estado deve ter mecanismos para encontrar fraudes e combater a sonegação fiscal, mas sob esse pretexto o sistema não pode partir do pressuposto que todos os contribuintes são potenciais fraudadores para violar seu direito fundamental de intimidade e sigilo.

É importante lembrar que além dos bancos, outros diversos tipos de entidades equiparadas às instituições financeiras também estão obrigadas a apresentar a e-Financeira. Conforme a instrução normativa 1571, a e-Financeira é devida por todas as pessoas jurídicas que "tenham como atividade principal ou acessória a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, incluídas as operações de consórcio, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia de valor de propriedade de terceiros".

Todas essas pessoas jurídicas, portanto, são obrigadas a fornecer informações de milhões de contribuintes ao Fisco pela e-Financeira, mas esse procedimento, acreditamos, deve ser declarado pelo Poder Judiciário como ilegal e inconstitucional.

Rafael Augusto Oliva Gatto é responsável pela área tributária de VNP Advogados, especialista em Direito Tributário pela PUC-SP e em Contabilidade, Controladoria e Finanças pela FIPECAFI.

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